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La clause de non-concurrence a du plomb dans l’aile

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Gilles Boulot

30/04/2018

Le bon vieil alinéa, qui figure au contrat de nombreux cadres, a tendance à tomber en désuétude. Une bonne nouvelle pour les démissionnaires !

Avant, rien que l’expression faisait peur. Si une clause de non-concurrence était insérée dans un contrat de travail et rémunérée par l’employeur, elle interdisait au salarié de filer à la concurrence, sous peine d’avoir à payer de lourds préjudices à son ex-patron en cas de non-respect.

Aujourd’hui, la clause en question n’est plus que l’ombre d’elle-même selon le spécialiste et professeur en droit du travail, Jean-Emmanuel Ray. « De fait, elle n’a plus vraiment d’effets depuis six ans déjà ». Tant que ça ? « Depuis le 10 juillet 2012, et la première salve de jurisprudence sur le sujet, elle est surtout un message envoyé aux salariés : je te colle une clause lorsque tu intègres la boîte car je veux te fidéliser. Mais si je ne l’active pas lorsque tu t’en vas, ça signifie bon débarras. »

En clair, si le cadre détient des secrets industriels, l’entreprise sera tentée d’activer la clause à l’annonce du départ du salarié. Dans le cas contraire, elle y renoncera. Car elle risque de lui coûter cher pour un risque faible. (Voir L’astuce Cadremploi* ci-dessous)

Désactivée par les tribunaux

C’est que dès 2012, la fameuse clause s’est heurtée à plus fort qu’elle, le code du travail et son principe fondamental, à savoir le libre exercice d’une activité professionnelle. Une forme de « travailler sans entraves » auquel la cour de Cassation a été sensible. « Comme elle a été sensible à l’actualité, et au chômage galopant de ces années-là », souligne le professeur Ray. Il est certes difficile de vouloir lutter contre l’inactivité professionnelle en soutenant une mesure qui oblige à cette même inactivité.

Elle peut représenter 30 % d’un salaire

Alors, plutôt que de demander la mort pure et simple de la clause de non-concurrence, les juges ont peu à peu organisé son obsolescence, par l’argent notamment. Car au fil du temps, les contreparties requises ont été de plus en plus élevées. Aujourd’hui, pour pouvoir activer une clause qui empêche le salarié de partir à la concurrence, son ex-employeur doit lui verser un minimum de 20 % de son salaire mensuel, tout au long de la période prévue par ladite clause, qui peut atteindre trois ans « ce qui, chargé, représente 30 % d’un salaire. De quoi faire réfléchir ». Et les entreprises ont réfléchi : elles sont de moins en moins nombreuses à activer la clause, même si celle-ci perdure sur les contrats de travail de nombreux salariés comme une espèce de trophée dépassé.

Peu activée par les entreprises

Évidemment, le chômage qui sévit depuis vingt 20 ans est l’un des meilleurs ennemis de la clause de non-concurrence. Mais sa mise au rencard a une autre cause, totalement inverse. Car l’objet du délit est le plus souvent apposé sur les contrats des cadres, des commerciaux et informaticiens. Or les premiers en général et les seconds en particulier sont aujourd’hui particulièrement recherchés par les entreprises. Le chômage des cols blancs ne dépasse pas 3,5 % et les fonctions commerciales comme digitales connaissent des pénuries historiques. Dans ces conditions, autant ne pas en rajouter dans la difficulté.

C’est exactement la conclusion du Syntec Numérique. Valérie Roulleau, déléguée aux affaires sociales de ce syndicat qui fédère les entreprises du secteur, le concède : « c’est une pratique de moins en moins d’actualité chez nos adhérents ». Quant aux entreprises du numérique qui usent toujours de cette pratique, « la plupart ne l’activent jamais. » Entente tacite entre les entreprises pour laisser le champ à la libre concurrence ? La fin de la clause de non-concurrence à la française va dans le sens d’une législation économique de plus en plus libérale telle que la connaît le Canada, un pays où elle ne s’applique plus guère qu’au secret défense. L’Hexagone n’en est pas là. Mais il en prend le chemin.

* L’astuce Cadremploi

Si vous souhaitez démissionner pour partir chez un concurrent, vous n’avez pas intérêt à dire où vous allez si vous voulez être libéré de votre clause de non-concurrence. Car si l’entreprise n’a pas activé la clause avant de vous avoir remis votre solde de tout compte, elle ne peut pas l’activer à posteriori, une fois que vous lui aurez dit où vous partez. Attention donc à bien garder le silence pendant votre période de préavis chez l’employeur que vous quittez.

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