Tout savoir sur la clause de non-sollicitation

Josée Pluchet

La clause de non-sollicitation est l'article tendance dans les contrats commerciaux passés entre les SSII et leurs clients. Car elle leur évite de voir leurs meilleurs cadres filer vers les entreprises. Lorsque deux entreprises entretiennent des relations commerciales, elles peuvent craindre que leur personnel performant soit recruté par l’entreprise cocontractante. Pour empêcher ce débauchage, le contrat qui lie les deux entreprises peut contenir une clause de non-sollicitation de personnel. Cette clause est licite, mais une rédaction défectueuse pourrait la rendre inefficace. Quel est l’intérêt de la clause de non-sollicitation pour l’entreprise ? Quels en sont les avantages ? A-t-elle un impact sur le salarié ? Comment la rédiger ? Le décryptage de Cadremploi.
Tout savoir sur la clause de non-sollicitation

Qu’est-ce que la clause de non-sollicitation ?

L'une des facilités pour les entreprises qui souhaitent recruter vite et bien consiste à débaucher des cadres de SSII en mission dans leurs locaux.

L'avantage est certain : le consultant connaît parfaitement la maison, est totalement opérationnel et ses qualités ont a pu largement être testées au cours de la mission. C'est un recrutement à coût zéro.

Avec une clause de non-sollicitation, l’entreprise cocontractante chez qui est placé ce dernier s’engage à ne pas le solliciter ou le recruter pendant une durée déterminée.

La clause est insérée dans le contrat commercial qui lie les deux entreprises : celle qui place le salarié et celle qui l’accueille pendant une période définie. Elle est donc étrangère au contrat de travail du salarié.

La clause de non-sollicitation peut être :

  • unilatérale : ce sera souvent le cas dans les contrats des entreprises de prestataires des services (audit, SS2I...), qui envoient leurs salariés en mission auprès de société clientes. La société cliente s’engage alors à ne pas embaucher les salariés de l’entreprise prestataire, pendant une durée déterminée.
  • ou réciproque : dans ce cas, deux sociétés, client et fournisseur, s’interdisent réciproquement le débauchage et l’embauche après la rupture du contrat de travail, de leurs salariés ou collaborateurs.

La validité de cette clause - en vertu du principe de la liberté contractuelle - a été confirmée par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 11 juillet 2006 (pourvoi n° 04.20438).

Bon à savoir : attention à ne pas confondre la clause de non-sollicitation du personnel et la clause de non-sollicitation de clientèle. Cette dernière est incluse dans le contrat de travail du salarié et s’apparente davantage à une clause de non-concurrence (V. plus loin). 

Quelles sont les entreprises concernées par la clause de non-sollicitation ?

La clause de non-sollicitation est utilisée dans de nombreuses opérations commerciales : contrats de distribution, cessions de fonds de commerce, cessions de parts sociales ou actions...

Elle est particulièrement utile dans les contrats de prestations de services (informatique, audit, diverses prestations intellectuelles), aux termes desquels une société prestataire met à la disposition d’une société cliente un salarié aux compétences particulières. 

Quel est l’intérêt de la clause de non-sollicitation ?

La clause de non-sollicitation de personnel permet aux entreprises cocontractantes d’avoir l’assurance que leurs salariés et collaborateurs ne seront pas débauchés par une entreprise avec laquelle elles entretiennent des relations commerciales.

La clause évite de voir partir des compétences humaines, mais également des méthodes de travail et des savoir-faire, vers des entreprises qui ont un objet similaire ou complémentaire. 

Quelle est la contrepartie financière de la clause de non-sollicitation ?

La clause de non-sollicitation prévoit en général une pénalité, sous la forme d’une clause pénale qui fixe un montant dû, en cas de non-respect.

Ce montant doit être suffisamment dissuasif, mais doit également rester proportionné, car en application de l’article 1231-5 du Code civil, « le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire ».

L’ajustement de la pénalité par le juge se fait selon le préjudice réel subi par le créancier de la clause : perte de chiffre d’affaire, difficulté de recruter à ce niveau de compétences...

Cette pénalité est libératoire, ce qui signifie qu’on ne peut y ajouter des dommages et intérêts : son montant doit donc être fixé avec attention.

Le montant de la pénalité peut être fixé forfaitairement ou bien en fonction de la rémunération du salarié débauché (environ 6 mois de sa rémunération brute). 

Quelles sont les conséquences pour le salarié soumis à une clause de non-sollicitation ?

Avant de quitter son entreprise pour rejoindre une entreprise cliente, un salarié a tout intérêt à vérifier qu’il n’y a pas de clause de non-sollicitation entre les 2 entreprises, et que son embauche par l’entreprise qu’il convoite est possible.

La clause de non-sollicitation ne comporte pas de contrepartie financière pour le salarié

N’étant pas partie au contrat commercial entre les deux sociétés, le salarié ne peut pas prétendre à en contrepartie financière (sauf à la négocier dans son contrat de travail, au vu des conditions du contrat commercial).

Le salarié se prive d’une embauche dans l’entreprise dans laquelle il est placé

Le salarié peut être concerné par la clause de non-sollicitation, car il est privé d’une embauche par une entreprise dans laquelle il travaille ou a travaillé.

Pour cette raison, la jurisprudence veille à ce que la clause de non-sollicitation ne porte pas une atteinte manifestement excessive à la liberté de travailler du salarié.

Il est donc recommandé que la clause :

  • soit mesurée, c’est-à-dire limitée à la fois dans sa durée et dans son espace géographique ;
  • respecte l’équilibre du contrat. À défaut, elle serait réputée non écrite en application de l’article 1171 du Code civil : « Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ».

Si sa liberté de travailler est atteinte de manière manifestement excessive, le salarié pourra engager une action en responsabilité extra-contractuelle en réparation du préjudice subi (Cass, ch. soc., 2 mars 2011, n° 09-40547).   

Quelles est la différence entre la clause de non-sollicitation et la clause de non-concurrence ?

La clause de non-sollicitation et la clause de non-concurrence ont toutes les 2 un même but : empêcher une fuite de cerveau préjudiciable à l’entreprise. Mais elles s’opposent sur de nombreux points.

Clause de non-concurrence et clause de non-sollicitation de personnel

La clause de non-concurrence est une clause du contrat de travail, qui lie le salarié à son employeur. Au contraire, la clause de non-sollicitation de personnel lie 2 entreprises aux termes d’un contrat commercial.

En outre, la clause de non-concurrence est soumise à certaines conditions fixées par la jurisprudence : « elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, (...) elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (par ex. Cass, ch. soc., 10 juill. 2002, n° 00-45135). La clause de non-sollicitation n’est pas concernée par ces règles.

La clause de non-sollicitation peut cependant être un complément utile à la clause de non-concurrence.

Clause de non-concurrence et clause de non-sollicitation de clientèle

La clause de non-sollicitation de clientèle, ou de non-captation de clientèle est insérée dans le contrat de travail du salarié. Elle l’empêche, après rupture du contrat de travail, de solliciter ou démarcher les clients de son ancien employeur, que ce soit pour son compte ou pour le compte d’une entreprise concurrente.

Créée par la pratique pour contourner les exigences jurisprudentielles liées à la clause de non-concurrence, elle s’en rapproche néanmoins beaucoup. C’est pour cette raison que la jurisprudence l’analyse désormais en clause de non-concurrence (par ex. Cass, ch. soc., 27 oct. 2009, n° 08-41501) et l’annule si elle n’en respecte pas les critères. 

Quelles mentions obligatoires doivent figurer dans la clause de non-sollicitation ?

La rédaction de la clause de non-sollicitation mérite une grande attention, si on veut qu’elle soit efficace.

La clause étant d’interprétation stricte par les juges, il faut veiller à la précision des termes utilisés, et par exemple :

  • préférer « interdire tout recrutement » à « débaucher » (qui nécessite des manœuvres de débauchage) ;
  • préciser si la clause concerne les seuls salariés, tout collaborateur, ou seulement certains postes-clés, les salariés ou collaborateurs actuels ou anciens...
  • décrire en quoi consiste la sollicitation : la clause joue-t-elle si l’entreprise a répondu à la sollicitation du salarié ?

La clause de non-sollicitation mentionnera :

  • si l’interdiction est réciproque ;
  • sa durée d’application ;
  • la sanction en cas de violation. 

Modèle de clause de non-sollicitation

Découvrez notre exemple de clause de non-sollicitation.

Chacun des contractants s’interdit de recruter tout collaborateur, présent ou futur, de la société cocontractante. Cette interdiction s’applique quelle que soit la spécialisation du collaborateur concerné. Elle s’applique également si le recrutement envisagé fait suite à une sollicitation première dudit collaborateur. La présente clause s’appliquera pendant toute l’exécution du présent contrat, et pendant une durée de douze mois à compter de son terme.

En cas de non-respect de la présente clause, le contrevenant versera à son cocontractant à titre de clause pénale, un montant égal à six fois la rémunération mensuelle brute du collaborateur concerné.

Josée Pluchet
Josée Pluchet

Diplômée notaire, Josée Pluchet est passionnée de droit privé, du droit civil au droit du travail en passant par le droit de la construction ! Chargée de veille juridique pour plusieurs sociétés, elle suit avec intérêt et attention les évolutions législatives et jurisprudentielles. Rédactrice juridique, elle a à cœur de rendre le droit accessible aux non-juristes. Elle rédige pour Cadremploi des articles relatifs au droit du travail.

Vous aimerez aussi :