Qu’est-ce que l’entretien préalable au licenciement ?
Le licenciement, qu’il soit pour motif économique ou personnel, suit une procédure très stricte encadrée par le Code du travail (V. La procédure de licenciement).
L’employeur doit convoquer le salarié qu’il envisage de licencier à un entretien préalable en lui remettant un courrier écrit en main propre ou par LRAR.
L’entretien préalable est une étape obligatoire de la procédure de licenciement. Il prend la forme d’un échange entre l’employeur et le salarié. L'employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications et les arguments du salarié (ce dernier peut être assisté par une personne de l’entreprise, un représentant du personnel ou un conseiller extérieur).
Si le salarié ne vient pas à l’entretien préalable, alors qu’il a bien reçu sa convocation et que celle-ci comportait tous les éléments requis, la procédure se poursuit.
L’entretien préalable au licenciement par visioconférence
La visioconférence est une conférence visuelle et sonore entre plusieurs individus. Cet outil de communication, bien utile en temps d’épidémie de Coronavirus et de confinement, peut-il être utilisé pour réaliser l’entretien préalable ? La réponse à la question de la validité (licéité) du licenciement par visioconférence n’est pas si claire, et il existe un vide législatif et juridique à ce sujet.
Durant le premier volet de la crise sanitaire dû au Covid-19, débuté en mars 2020, le Gouvernement a clairement autorisé la tenue de réunions du CSE en visioconférence (D. n° 2020-389 du 10 avril 2020). Mais c’est la seule illustration que nous ayons de la validité légale du recours à la visioconférence.
Selon l’article L1232-2 du Code du travail, « l’employeur qui envisage de licencier [pour motif personnel] un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable ». Mais il n’apporte pas de précisions sur les modalités de déroulement de l’entretien préalable : physique, téléphone, visioconférence. Ni même sur le lieu de cet entretien.
On n'a donc aujourd’hui aucune garantie de la validité juridique d'un entretien préalable en visioconférence. D’autant que la Cour de cassation n’a pas encore eu à traiter d’un tel cas. Il existe cependant des arrêts de Cour d’appel, notamment de la Cour d’appel de Rennes (11 mai 2016, RG n° 14/08483) ou de la Cour d’appel de Grenoble (7 janv. 2020, RG n° 17/02442), qui ont eu l’occasion de juger de la validité d’entretien de licenciement par visioconférence dès lors que les deux parties étaient d’accord : « L’employeur qui, tenu par ses propres nécessités d’organisation, a accepté de mener l’entretien préalable par visioconférence, ne peut se voir reprocher d’avoir, de façon fautive, négligé les contraintes du salarié ».
Mais, ces derniers temps, on peut imaginer que de nombreux employeurs ont eu à effectuer ces entretiens par visioconférence et on peut difficilement concevoir que tous ces licenciements effectués seraient annulés par la plus Haute juridiction, si elle avait à se prononcer sur ce sujet (V. aussi comment Contester un licenciement).
L’entretien préalable au licenciement par téléphone
Pour ce qui est de l’entretien préalable de licenciement par téléphone, à l’inverse de la visioconférence, la Cour de cassation a déjà eu à traiter d’un tel sujet, mais dans un vieil arrêt de 1991. À cette occasion, la plus Haute juridiction française a jugé « qu’une conversation téléphonique ne saurait remplacer l’entretien préalable » (C. cass, ch. soc., 14 nov. 1991, n° 90-44.196). Si elle a jugé ce moyen de communication illicite dans le cadre d’un licenciement, et elle n’a jamais eu l’occasion de se prononcer à nouveau depuis.
Si elle avait l’occasion de traiter à nouveau un tel cas, il est possible que près de 20 ans plus tard elle infléchisse sa jurisprudence car les moyens de communication ont fortement évolué. D’autant plus, que les juges du second degré semblent eux-mêmes partagés sur cette question du recours au téléphone pour procéder à l'entretien préalable de licenciement :
- Pour une jurisprudence favorable au recours au téléphone dans le cadre d’un licenciement, voir CA Nancy, 4 nov. 2015, RG n° 14/03004.
- Pour une jurisprudence défavorable, mais dans le cadre d’une rupture conventionnelle réalisée par téléphone, voir CA Aix-en-Provence, 14 févr. 2020, RG n° 17/10274.
Affaire à suivre…
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