La franchise : une relation contractuelle à étudier à la loupe

Publié le 17 mars 2012 Sandrine Guinot

Relevant à la fois du droit commercial, du droit des contrats, du droit de la distribution, du droit commun des marques…, la franchise ne dispose pas véritablement d’un encadrement légal propre. Cette dernière est avant tout une relation contractuelle avec des clauses et des obligations qui peuvent être bien différentes selon les contrats. Focus sur les éléments juridiques à maîtriser avant de se lancer.

Qui dit franchise, dit contrat de franchise. Et en matière de contrats, les obligations et les droits de chaque partie peuvent amplement varier. Toutefois, si la franchise ne relève pas d’une loi particulière, certaines règles existent. Comme l’explique Laurence Vernay, avocate associée du cabinet Saje : « la jurisprudence en la matière est effectivement importante et relativement constante ». Il en découle trois points fondamentaux. « Pour qu’il y ait franchise, le franchiseur doit nécessairement mettre à disposition du franchisé une marque, une enseigne; lui transmettre un véritable savoir-faire et lui prodiguer accompagnement et animation tout au long de la durée du contrat », précise-t-elle. En échange, le franchisé respecte certaines obligations et s’acquitte d’une redevance, directe ou indirecte.

Le franchisé, juridiquement indépendant

Autre point primordial : cette relation contractuelle est conclue entre deux entrepreneurs indépendants. « Le franchisé n’est pas une succursale, ni un salarié, mais un chef d’entreprise à part entière, insiste Florian de Saint-Pol, avocat spécialisé dans le droit de la franchise au cabinet Castagnon Avocats. Ce qui est très important devant les tribunaux. Si certains franchiseurs proposent parfois des contrats de gérance, le franchisé est normalement propriétaire de son fonds de commerce, donc de sa clientèle ». Il est également juridiquement responsable de ses pertes et profits ainsi que de ses salariés. Libre à lui aussi de choisir la forme de son entreprise. « En majorité, les franchisés optent pour une SARL ou une EURL, qui est en fait une société à associé unique, observe Maître Vernay. Il arrive que certains franchiseurs préconisent un type d’entreprise mais ils ne peuvent en aucune façon l’imposer ».

Cette notion de chef d’entreprise indépendant doit évidemment se refléter dans les différentes clauses du contrat de franchise. « Si le franchisé n’a pas la possibilité de recruter ses salariés, si leur nombre lui est imposé, si leurs horaires de travail et ses heures d’ouverture le sont également, s’il n’est pas libre de rédiger les contrats de travail, s’il ne peut pas fixer les tarifs des produits, cela ressemble davantage à un contrat de travail qu’à un véritable contrat de franchise », observe Maître de Saint-Pol. Le franchiseur ne doit donc pas s’immiscer dans la gestion de l’entreprise du franchisé. Ce qui ne veut pas dire, pour autant, que ce dernier n’a pas d’obligations à respecter. « Il existe fatalement un certain lien de subordination entre le franchiseur et le franchisé, remarque Florian de Saint-Pol. En échange d’une enseigne et d’un savoir-faire, le franchisé se doit bien-sûr de respecter certaines règles. » Difficile effectivement de choisir ses heures d’ouverture lorsqu’on décide, par exemple, de rejoindre un réseau de restauration ouvert 24h sur 24.

Un accompagnement légal indispensable

Tous nos experts s’accordent sur ce point : en matière de franchise, se faire accompagner en amont peut éviter bien des mauvaises surprises. « La franchise est un domaine de niche, il est donc recommandé de consulter un avocat spécialisé, rodé à ce type de contrat et capable d’en déceler les failles », recommande Laurence Vernay du cabinet Saje. Ce dernier pourra à la fois pointer du doigt les clauses ou les points litigieux mais aussi « rassurer quant à une clause d’agrément, ajoute-t-elle. Présente dans 90 % des cas, elle donne au franchiseur, à l’issue du contrat, un droit de regard sur l’éventuel repreneur de l’affaire du franchisé. » Une contrainte dont le futur franchisé doit avoir conscience. Maître de Saint-Pol insiste également : « un grand nombre de candidats rechignent à consulter un avocat, une erreur qui peut parfois se révéler très grave, notamment en ce qui concerne les clauses de sorties de contrat. »

Celles qui posent le plus de souci ? Les clauses de non-concurrence qui deviennent de plus en plus difficiles à faire valoir devant les tribunaux. « Elles sont notamment limitées à une année et doivent avoir pour objectif de protéger le savoir-faire du franchiseur de manière proportionnelle au contrat », ajoute Maître Vernay. Moins contraignantes, les clauses de non affiliation sont de plus en plus fréquentes. À l’issue du contrat de franchise, celles-ci permettent à l’ancien franchisé de poursuivre son activité mais lui interdisent de rejoindre un autre réseau pour une durée limitée.

Un prévisionnel visé et révisé

La rentabilité de l’activité franchisée figure en bonne place dans le top des litiges en matière de franchise. Une bonne raison à cela pour Laurence Vernay : « de nombreux candidats franchisés ne se préparent pas suffisamment. Ils se contentent des informations fournies par le franchiseur sans réaliser de leur côté leur propre étude de marché, leur business plan. Or, l’économie est le nerf de la guerre », insiste-t-elle. Consulter un expert-comptable s’impose donc pour l’ensemble de nos experts interrogés. « Il faut s’assurer d’avoir les reins suffisamment solides financièrement, certaines franchises exigeant des investissements assez lourds. Le prévisionnel doit être irréprochable et approuvé par un expert-comptable avant de s’engager », conclut Florian de Saint-Pol.

Sandrine Guinot

 

« Le franchisé est avant tout un chef d’entreprise », Maître Olivier Deschamps

Spécialiste en droit de la franchise, avocat associé du cabinet D, M & D, Olivier Deschamps nous donne son éclairage sur les qualités indispensables pour réussir en tant que franchisé.

Quelle est selon vous la première qualité d’un franchisé ?

Même s’il existe une interdépendance entre le franchiseur et le franchisé, ce dernier est avant tout un chef d’entreprise. Il faut en avoir conscience et se demander si créer une société est vraiment sa vocation. La première qualité d’un franchisé c’est véritablement sa fibre entrepreneuriale.

Qu’est-ce que cela sous-entend concrètement ?

De se poser des bonnes questions en amont en agissant en véritable chef d’entreprise. L’enquête doit être poussée très loin. On ne doit pas se contenter des renseignements fournis par le franchiseur. Il faut rencontrer les franchisés en place, prendre des informations sur leurs chiffres d’affaires, bâtir son prévisionnel et ne pas faire l’impasse sur les conseils d’un expert-comptable et d’un avocat.

Avez-vous un exemple de bonne question ?

Combien de salariés le franchiseur dédie-t-il à la formation des franchisés et à l’animation de son réseau ? Imaginons que le rapport soit de deux personnes pour 80 franchisés, cela donne déjà une idée de l’accompagnement fourni.

Propos recueillis par S.G.

 

Les trois informations indispensables

Obligatoire DIP !

Instauré par la loi Doubin de 1989, le DIP ou Document d’information précontractuel, doit impérativement être fourni au franchisé 20 jours avant la signature de son contrat. Si jamais un précontrat tel qu’un contrat de réservation de territoire est prévu ou si le versement d’une somme d’argent doit intervenir avant la signature du contrat, l’envoi du DIP 20 jours avant est également obligatoire. La loi prévoit ainsi un temps de réflexion minimum pour que le franchisé puisse prendre une décision. Minimum et non pas maximal, la nuance est importante ! Tous les experts recommandent de ne pas se presser avant de s’engager. En moyenne la signature d’un contrat de franchise prend de trois à quatre mois. Parmi les informations fournies dans le DIP : la liste des franchisés les plus proches de l’implantation visée, la date de création de l’entreprise et son historique, l’identité du chef d’entreprise, la présentation du réseau, la durée du contrat et ses conditions financières.

Attention aux clauses d’exclusivité

Les experts pointent du doigt les problèmes rencontrés par certains franchisés avec les clauses d’exclusivité. En la matière, il faut savoir lire entre les lignes. Par exemple, disposer d’une exclusivité d’enseigne sur une zone géographique ne signifie pas pour autant que l’on dispose d’une exclusivité de distribution des produits. Sans cette dernière, la concurrence potentielle sera forcément plus importante.

Ces contrats, cousins de la franchise

Concession, commission affiliation, contrat de partenariat… On les confond souvent avec la franchise mais ces dispositifs n’en sont que les cousins. La concession accorde le plus souvent une exclusivité territoriale mais ne prévoit pas le transfert d’un savoir-faire particulier. Le contrat de partenariat commercial prévoit pour sa part une utilisation de la marque mais ne comprend ni transmission de savoir-faire, ni assistance durant la durée du contrat. La commission affiliation, fréquente dans le prêt-à-porter, ne repose plus sur une logique d’achat et de revente mais propose une mise en dépôt du stock chez l’affilié qui touche ensuite une commission sur la revente des produits.

 

Sandrine Guinot
Sandrine Guinot

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